申请人：衢州市某商行。

被申请人：衢州市市场监督管理局

第三人：陈某某。

2024年7月19日，被申请人作出〔2024〕*号行政处罚决定。申请人不服该决定，于7月22日向本机关申请行政复议，请求撤销该决定。本机关依法于7月25日予以受理。被申请人于7月26日收到本机关送达的《行政复议答复通知书》及申请书副本后，于8月6日在法定期限内提交《行政复议答复书》及相关证据材料。8月13日，本机关将陈某某列为本案第三人，并向其送达了《第三人参加行政复议通知书》和申请书副本。同日，本机关将《行政复议答复书》及相关证据材料送达申请人。第三人于8月21日通过邮寄的方式向本机关提交《参加行政复议意见书》，本机关于8月23日收到。本案现已审理终结。

申请人称：一、被申请人作出的〔2024〕*号行政处罚决定书认定事实错误。2022年8月30号，被申请人以第三人举报申请人涉嫌出售假冒注册商标某酒等问题于2022年9月6日立案调查，后于2023年1月6日对申请人作出没收侵权的假冒某酒一箱(6瓶)、罚款9000元的行政处罚（(2023）*号)。申请人不服，提起行政复议，经衢州市行政争议调解中心调解，双方达成协议，协议生效后由被申请人撤销上述处罚决定，申请人撤回行政复议申请。被申请人于2023年3月20日以案件主要事实不清、证据不足、违法事实不能成立为由，撤销(2023)*号处罚决定，并于2023年5月25日，以同样理由作出了不予处罚决定。后因第三人提起行政诉讼，对申请人在没有新的证据的情况下，未告知和听取申请人的陈述申辩意见，径行撤销不予处罚决定，并再次作出新的罚款9000元的行政处罚决定，对所谓认定的假冒某酒没有作出处理。申请人在行政处罚听证时，已经对案涉某酒提出质疑，包括鉴定报告、印章鉴定、举报人提供的视频等进行了质证辩论，具体见听证笔录。事实上，案涉某酒被申请人已于2023年6月退还给第三人，第三人也接收了茅合酒，申请人有合理理由认为某酒不存在任何假冒或者质量问题。综上，被申请人认定申请人销售假冒注册商标专用权某酒的行为不成立，属于认定事实错误。

二、被申请人作出的〔2024〕*号行政处罚决定书程序违法。(一)被申请人从立案调查至今已经长达两年之久，严重超过办案期限，在撤销不予处罚决定时也未听取申请人的意见，尤其是在调解协议书生效后出尔反尔，先后作出了四个决定，并且决定的内容前后矛盾，有违诚实守信原则。(二)被申请人如果认为案涉某酒是假冒的，应当依法及时采取行政强制措施，而不是将所谓的假冒酒擅自退还给第三人，处理程序违法。根据《中华人民共和国商标法》第六十二条第（四）项之规定，对有证据证明是侵犯他人注册商标专有权的某酒，可以查封或者扣押。被申请人竟然以第三人“享有物权”为由，不依法履行查封扣押、妥善保管职责，而是将某酒进行委托保管，没有任何法律依据。

三、被申请人作出的〔2024〕*号行政处罚决定书适用法律错误。退一步讲，即使申请人存在销售假冒注册商标某酒，根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款……”之规定，明确应当对所谓的假冒某酒予以没收并销毁，被申请人竟然以“无权没收”为由，在处罚决定中没有作出任何处理，皮之不存，毛将焉附，酒没问题，何来罚款？被申请人作出的处罚决定显然违法，属于适用依据错误。

综上，被申请人作出的〔2024〕*号行政处罚决定书认定事实错误、程序违法、适用法律错误，处罚不当，依法应予撤销。并且执法部门在调解协议生效后要诚实守信，不能对申请人滥用行政处罚权。

申请人提供的证据材料（以下材料均为复印件）有：申请人的《营业执照》；申请人经营者的居民身份证；《衢州市市场监督管理局处罚决定书》（〔2023〕*号）；《衢州市行政争议调解中心调解协议书》【（2023）*号】；《衢州市市场监督管理局撤销决定书》（〔2023〕*号）；《衢州市市场监督管理局不予处罚决定书》（〔2023〕*号）；《衢州市市场监督管理局撤销决定书》（〔2024〕*号）；《衢州市市场监督管理局行政处罚决定书》（〔2024〕*号）等。

被申请人答复称：一、被申请人作出的行政处罚决定认定事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法、处理适当。2022年8月30日，第三人向被申请人举报，称申请人涉嫌出售假冒注册商标某酒等问题。2022年9月6日，被申请人执法人员对申请人经营场所进行现场检查，未发现有某酒在售，检查发现33瓶无标签瓶装酒，并于当日予以立案调查。2022年9月28日，被申请人委托贵州某有限公司对第三人提供的整箱某酒（外箱印有：生产日期20191206、批次2019-*、条形码*）进行现场辨认。2022年9月29日，经贵州某酒股份有限公司辨认（产品辨认（鉴定）表编号：*号），结论为“通过外观辨认（鉴定），送辨样品与我公司出厂产品外包装特征不符，非我公司生产，属假冒注册商标的产品”。2022年10月28日，因申请人涉嫌两个违法行为（经营无标签预包装食品和销售侵犯注册商标专用权的商品），经批准，将销售侵犯注册商标专用权商品案从2022年9月6日立案的案件中分出，单独立案（另一案件已办结）。2023年1月5日，被申请人对申请人作出没收侵权的假冒某酒1箱（6瓶）和罚款9000元的行政处罚。

2023年1月8日，申请人不服被申请人行政处罚向本机关申请行政复议。在复议审理期间，被申请人发现该案主要事实不清、证据不足，于2023年3月15日与申请人达成调解协议，申请人撤回行政复议申请，被申请人于2023年3月20日撤销处罚决定，并启动补充调查。2023年4月3日，被申请人委托金华某司法鉴定所，对案涉该箱某酒外包装箱箱底盖有的“衢州市某商行*发票专用章*”红色印文与本案所涉、标称日期“2022年8月10日”的收据存根联原件（编号NO.*）以及从申请人处提取的发票专用章红色印文进行鉴定。2023年5月17日，经金华某司法鉴定所鉴定（司法鉴定意见书编号：*号），上述红色印文系同一枚印章盖印形成。2023年5月23日，被申请人向申请人送达鉴定意见书。经前述补充调查，因对其他疑点无法做到合理排除且无法形成完整证据链，被申请人仍认为该案违法事实不能成立，于2023年5月25日作出不予处罚决定。

2023年10月，第三人对被申请人不予处罚决定不服，向衢州市柯城区人民法院提起行政诉讼。2024年3月5日，在法院开庭审理中，第三人当庭提供其购买过程视频2段。2024年4月11日，被申请人收到衢州市柯城区人民法院制发的《行政案件败诉风险预警告知书》，提醒案涉不予处罚决定可能存在部分事实认定不清、依据不足等情形。结合第三人当庭提供的购买过程视频、被申请人执法记录仪记录的贵州某酒股份有限公司辨认现场视频、印文鉴定报告等材料，经研究，被申请人认为作出不予处罚决定存在事实认定不清、证据不足的情况。根据《浙江省行政程序办法》第七十三条第一款第（一）项“有下列情形之一的，行政执法决定应当撤销或者变更：（一）主要证据不足的；”和第九十四条“行政机关发现本机关已生效的行政执法决定有本办法第七十三条规定情形的，可以依职权撤销或者变更。”的规定，被申请人启动主动纠错程序，对原不予处罚决定进行撤销重作，于2024年4月26日作出〔2024〕*号撤销决定书，撤销不予处罚决定，并于同日重新启动调查。

2024年5月16日，被申请人对第三人及陪同其购买的曾某某进行询问调查，并提取其购买时拍摄的视频等相关材料。2024年6月3日，被申请人向申请人送达询问通知书（〔2024〕*号），但申请人未按通知时间地点接受询问调查。同日，被申请人委托衢州市某区公安司法鉴定中心对申请人开具的案涉收据联上的字迹进行鉴定。2024年6月11日，经衢州市某区公安司法鉴定中心鉴定（鉴定书编号：*号），编号为*《收据》收据联摘要栏的“*”字迹与样本编号为*《收据》存根联字迹为同一人书写，并于同日将鉴定书送达申请人。

经查，2022年8月10日，申请人以人民币16900元价格销售给第三人一箱某酒，外箱印有生产日期20191206、批次2019-*、条形码*。销售时，申请人在外箱底部盖有发票专用章，且在《收据》收据联摘要栏中手写与外包装箱条形码一致的数字“*”。2022年9月29日，经贵州某酒股份有限公司辨认（产品辨认（鉴定）表编号：*号），认定“属假冒注册商标的产品”，且在备注栏注明“送辨认的外箱生产日期、批次与瓶身胶帽上的一致”。2023年5月17日，经金华某司法鉴定所鉴定（司法鉴定意见书编号：*号），案涉该箱某酒外包装箱底盖有的红色印文与案涉《收据》及被申请人提取的申请人发票专用章红色印文系同一枚印章盖印形成。2024年6月11日，经衢州市某区公安司法鉴定中心鉴定（鉴定书编号：*号），案涉《收据》收据联摘要栏的“*”字迹与存根联字迹为同一人书写。结合第三人购买视频两段，综合前述情况，第三人提供被申请人辨认的案涉某酒即为申请人2022年8月10日销售给第三人的酒，申请人销售假冒注册商标某酒的事实清晰、证据确凿。本案货值16900元。申请人销售侵犯注册商标专用权某酒的行为，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；”规定的销售侵犯注册商标专用权的商品的行为。                   

鉴于申请人销售的假冒注册商标专用权某酒数量较少，社会危害较小，且第三人并未拆箱饮用，未造成实际损害，根据《中华人民共和国行政处罚法》第五条第二款“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”，并参照《浙江省市场监督管理行政处罚裁量基准管理办法》第十三条第（三）项“有下列情形之一的，可以依法从轻或者减轻行政处罚：（三）违法行为轻微，社会危害性较小的；”的规定，被申请人决定对申请人予以从轻处罚。2024年6月13日，被申请人依法向申请人送达了〔2024〕*号《衢州市市场监督管理局行政处罚告知书》，拟没收假冒注册商标专用权的某酒1箱（6瓶）；罚款人民币9000元。2024年6月14日，申请人提交陈述申辩意见、并要求听证。2024年7月3日，被申请人公开举行听证，办案人员、申请人及其委托代理人、第三人委托代理人参加。

2024年7月8日，被申请人完成听证报告，对申请人书面和听证中提出的五个方面陈述申辩意见、质辩理由是否采纳进行逐一说明。一是对本案主要事实、证据的申辩、质疑。涉案整箱某酒在2023年6月归还第三人、脱离被申请人管理的情况并不影响本案事实的认定。在本案第二次重作期间，被申请人对2022年第一次调查取得的证据材料进行进一步调查核实，本案所提供的证据编号为*号的贵州某酒股份有限公司产品辨认（鉴定）表1份、编号为*号的金华某司法鉴定所鉴定意见书1份均是对第一次委托保管的酒进行辨认及鉴定的结果。2024年6月送衢州市某区公安司法鉴定中心笔迹鉴定的送检材料均系2022年第一次调查时提取。第三人提供的视频未侵害他人的合法权益，视频客观记录其购买某酒的全过程，第三人不违反《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条第（二）项“下列证据材料不能作为定案依据：(二)以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料;”的规定，故该证据合法有效。被申请人通过该组视频对申请人的销售过程和在外包装箱盖章、填写条码数字等事实进行进一步核对，与其他证据相互印证。关于发票专用章印文的《证据提取单》，该红色印文由申请人发票专用章盖印形成。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第八十二条“在查处商标侵权案件过程中，工商行政管理部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认。”的规定，被申请人委托权利人对涉案商品进行辨认。“某”注册商标持有人为中国贵州某酒厂（集团）有限责任公司，其授权贵州某酒股份有限公司使用，并授权其对所使用商标的商品进行真伪鉴定出具鉴定报告，中国贵州某酒厂（集团）有限责任公司和贵州某酒股份有限公司联合委托刘某对标注贵州某酒股份有限公司出品的产品或包装材料进行真伪辨认（鉴定）。刘某即本案辨认人员，具有合法资格，其辨认并出具的产品辨认（鉴定）表具有法律效力。金华某司法鉴定所持有《司法鉴定许可证》，鉴定人员持有司法鉴定资格证书，具有文书鉴定的合法资格。衢州市某区公安司法鉴定中心持有《鉴定机构资格证书》，鉴定人员持有鉴定人资格证书，具有痕迹鉴定的合法资格。案涉某酒为假冒注册商标的酒的辨认结论、红色印文同一性的鉴定结论和笔迹一致的鉴定结论均由具备辨认或鉴定资格的机构及人员作出，具有法律效力。且申请人对包括辨认结论、鉴定结论等证据的质疑仅有不清楚、未参与、未告知等主观表述，对案涉酒被第三人更换过的主张未提供证据证明。二是对第三人是否为普通消费者和办案人员徇私枉法的质疑。不论购买人是否为普通消费者，经营者均不得违法销售侵犯注册商标专用权的商品。本案两次撤销重作，是因为案件本身的复杂性、新事实新证据的出现影响了结果的确定性，并非被申请人执法随意。在此次重新启动调查初始，为了保证办案质量，被申请人主动更换主要办案人员，其中一人为被申请人执法队队员，前期未参与过该案第一次处罚和第一次撤销重作。申请人对办案人员诚信、履职行为的质疑仅有“怀疑”等主观表述，未能提供证据证明。且自第一次立案调查至今，申请人均未提出过对办案人员的回避申请。三是对办案程序超期、违法的质疑。第一次行政处罚决定已经于2023年3月20日被撤销，无法律效力。虽无法律法规规章规定行政机关主动纠错撤销重作的办案期限，但被申请人从严格约束行政行为、充分保障申请人合法权利的角度，参照《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十九条第一款“行政复议机关依照行政复议法第二十八条的规定责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人应当在法律、法规、规章规定的期限内重新作出具体行政行为；法律、法规、规章未规定期限的，重新作出具体行政行为的期限为60日。”的规定，责令本案承办机构在60日内完成重新调查、作出最终处理决定。2024年4月26日，被申请人作出决定撤销不予处罚决定，并于同日启动重新调查，开始计算办案期限，其中6月3日-6月11日办理笔迹鉴定、6月14日至7月8日应申请人要求组织听证、撰写听证报告，合计34天不计入案件办案期限，截止行政处罚决定作出之日本案办理期限并未超期。此外，亦无法律法规规章要求权利人辨认时申请人必须在场，申请人是否在场不影响专业辨认人员辨认结果的客观性、真实性。四是对案由的质疑。第三人在举报时称买了一箱某酒，回去发现是假酒。第三人所称的卖假酒，指卖假某酒，是销售侵犯注册商标专用权的商品的通俗说法，符合通常理解。且卖假某酒为第三人提出，收到举报后，被申请人进行调查核实，最终按照规范称法进行案件定性并无不当。五是对案涉某酒是否扣押的质疑。该箱酒由第三人委托被申请人保管，被申请人未实施扣押的行政强制措施。第三人是消费者，并非违法行为当事人，被申请人无权对其拥有的物品实施行政强制措施。且第三人自愿委托被申请人保管该箱酒，被申请人不采取扣押的行政强制措施也不会造成证据损毁，并未存在不当。综上，被申请人对申请人提出的陈述申辩意见和质辩理由均不予采纳。同时，被申请人经听证发现本案处理不恰当。《中华人民共和国商标法》并未规定购买并自用的行为侵犯注册商标专用权，对第三人购买的享有物权的该箱酒，被申请人无权没收，故被申请人决定不没收案涉该箱酒，仅对申请人处以罚款。

2024年7月10日，被申请人完成行政处罚案件法制审核。2024年7月12日，被申请人负责人集体讨论同意处理决定。2024年7月19日，被申请人作出〔2024〕*号《衢州市市场监督管理局行政处罚决定书》，依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”的规定，责令申请人立即停止侵权行为，并处罚款人民币9000元。同日，将行政处罚决定书依法送达申请人。综上，被申请人2024年7月19日作出的行政处罚决定认定事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法、处理适当。

二、其他需要说明的事项。（一）关于被申请人撤销不予处罚决定前无法定义务事先告知并听取申请人陈述申辩的说明。经核对原有证据和第三人当庭提供的新证据，被申请人认为原不予处罚决定符合《浙江省行政程序办法》第七十三条第一款第（一）项规定的应当撤销或者变更的情形，于4月26日作出撤销不予处罚决定，并启动重新调查。行政执法决定被撤销后，其撤销效力溯及至行政执法决定作出之日，即撤销不予处罚决定后，本案回到2023年5月25日未作出不予处罚决定之时，也即回到申请人涉嫌销售侵犯注册商标专用权商品的行为未有定论之时。因撤销导致原有涉嫌违法行为处于未有定论的状态，撤销后必然需要重新作出处理决定。撤销行为作为撤销重作的前序过程性行为，本身并没有对申请人的权利义务产生确定性的影响，并不会不利于申请人，该撤销的过程性行为本身所产生的法律效果能够依附并被最终的处理决定行为所吸收。根据《浙江省行政程序办法》第五十二条第一款“行政机关作出对当事人不利的行政执法决定前，应当书面告知当事人拟作出行政执法决定的事实、理由、依据和决定内容，以及其享有的陈述权、申辩权”，而撤销不予处罚决定并非作出对当事人不利的行政执法决定，未事先告知申请人并听取陈述申辩，并不违法。且目前并无法律法规规章规定行政机关依职权主动纠错的程序，也没有法律法规规章规定过程性行政行为和不产生不利后果的行政执法决定必须听取行政相对人的陈述申辩。综合前述，被申请人作出的撤销不予处罚决定行为对申请人的实体权益不造成实际影响，非不利于申请人的行政执法决定，无须在撤销前听取申请人陈述申辩。此外，在本案重新作出处理决定前，被申请人按照规定履行了事先告知的法定义务，并根据申请人要求，及时组织了听证，充分保障了申请人提出陈述申辩意见和要求听证的权利。

（二）关于案涉某酒未扣押并没收的说明。《中华人民共和国商标法》并未规定购买并自用的行为侵犯注册商标专用权，第三人是消费者，并非违法行为当事人，被申请人无权对其拥有的物品实施行政强制措施，或者作出没收的处罚决定。此外，涉案整箱某酒在2023年6月归还第三人、脱离被申请人管理的情况并不影响本案事实的认定。在本案第二次重作期间，被申请人对2022年第一次调查取得的证据材料进行进一步调查核实，本案所提供的证据编号为*号的贵州某酒股份有限公司产品辨认（鉴定）表1份、编号为*号的金华某司法鉴定所鉴定意见书1份均是对第一次委托保管的酒进行辨认及鉴定的结果。2024年6月送衢州市某区公安司法鉴定中心笔迹鉴定的送检材料均系2022年第一次调查时提取。

（三）关于被申请人撤销重作不违反调解协议的说明。在2023年复议审理期间，经听证、调解，被申请人发现原处罚决定主要事实不清、证据不足，遂同意于2023年3月15日与申请人签订调解协议书，约定申请人在调解协议签订的同时，提交撤回行政复议申请；结合本案的事实等情节，被申请人在协议签订之日起十个工作日内撤销〔2023〕*号处罚决定书。协议签订后，申请人依约撤回当次行政复议申请，被申请人依约撤销〔2023〕*号处罚决定书，该调解协议已按约定履行完毕。撤销必然需要重新作出处理决定，被申请人补充调查后作出不予处罚决定，与调解协议的履行并不矛盾。而被申请人本次撤销重作，是基于新事实新证据的出现，与2023年的调解协议并无关联。本案两次撤销重作，是因为案件本身的复杂性、新事实新证据的出现影响了结果的确定性，并非被申请人出尔反尔滥用行政权力。

综上所述，被申请人作出的〔2024〕*号行政处罚决定认定事实清楚、证据确凿、程序合法、适用依据正确、处理适当。请求维持行政处罚决定。

被申请人提供的证据材料（以下资料均为复印件）有：《主动纠错案件处理决定审批表》；《撤销决定书》（〔2024〕*号）以及《送达回证》；《行政处罚案件相关事项审批表》；《案件调查终结报告》；《案件审核表》；《行政处罚告知书》（〔2024〕*号）以及《送达回证》；《陈述申辩意见》；《听证申请书》；《行政处罚听证通知书》（〔2024〕*号）以及《送达回证》；《听证笔录》；《听证报告》；《案件调查终结报告》；《法制审核表》；《衢州市市场监督管理局行政处罚案件集体讨论记录》；《行政处理决定审批表》；《衢州市市场监督管理局行政处罚决定书》（〔2024〕*号）以及《送达回证》；12315平台登记编号*的投诉截图2张；申请人的《营业执照》；经营者张某某的身份证；《现场笔录》；第三人的身份证；第三人的《询问笔录》；证人曾某某的《询问笔录》；证人曾某某的身份证；申请人经营者张某某的《询问笔录》；《限期提供材料通知书》（〔2022〕*号）以及《送达回证》；第三人提供的《收据》（No*）；刷卡小票；案涉某酒外观照片；现场购买照片；申请人经营者张某某提供的《收据》照片;申请人经营者张某某与第三人的聊天截图；《证据提取单》；中国贵州某酒厂（集团）有限公司证明、《授权委托书》；《检测/检验/检疫/鉴定委托书》（〔2022〕*号）以及《送达回证》；《贵州某酒股份有限公司产品辨认（鉴定）表》【*号】；《检测/检验/检疫/鉴定委托书》（〔2023〕*号）以及《送达回证》；《收条》；《司法鉴定委托书》（编号：*）；《金华某司法监督所文书鉴定意见书》【*号】以及《送达回证》；《检测/检验/检疫/鉴定委托书》（〔2024〕*号）以及《送达回证》；《衢州市某区公安司法鉴定中心鉴定书》（〔2024〕*号）以及《送达回证》；视听资料等。

第三人称：申请人因销售给第三人一箱假冒注册商标的某假酒，一事不服被申请人作出〔2024〕*号的行政处罚决定,提起行政复议，现就申请人对被申请人提起的行政复议答复如下；一、申请人销售假冒注册商标的某假酒违法事实清楚，证据确凿。第三人向被申请人提交的证据形成完整的证据链，对于申请人狡辩否认的相关证据（公章、收据手写的商品条码)，被申请人分别由司法鉴定单位作出了鉴定，手写收据条码为经营者张某某笔迹，盖在假酒外包装箱封胶存留三分之二公章也鉴定为申请人的公章。二、第三人认为被申请人对申请人的办案程序正当合法，适用法律明确。办案至今申请人不配合调查，在证据面前百般狡辩，开始是诬陷第三人造假敲诈向公安机关报警，城西派出所委托第三人所在地派出所调查。申请人经营者张某某否认自己在收据上写的条码以及假酒包装箱上的公章均被司法鉴定机构鉴定均为申请人经营者张某某笔迹，公章也属于申请人的。申请人甚至质疑某公司出具的鉴定报告，作为商标的持有人其对鉴定报告更有公正合法性。综上所述，申请人销售假冒注册商标的某假酒违法事实清楚，证据确凿，申请人提起的行政复议理由无法可依，被申请人程序合法适用法律明确。因此，请求依法维持被申请人对申请人作出的〔2024〕*号处罚决定。

第三人未提交相关证据材料。

经审理查明：2022年8月30日，被申请人接第三人举报称申请人涉嫌出售假冒注册商标某酒等问题。接报后被申请人即与第三人联系，并于9月6日对申请人进行现场检查，在经营场所的仓库与店内陈列柜中均未发现有某酒，申请人经营者张某某提交收据一张，被申请人制作了现场笔录。9月19日，第三人接受被申请人询问，提供了购买某酒的收据与刷卡记录，以及案涉某酒纸箱的三面照片。9月20日，被申请人对申请人经营者张某某进行询问，张某某承认曾卖给第三人一箱某酒的事实，但否认第三人提供的收据摘要栏上数字*为其所写。9月28日，第三人将一箱某酒提交被申请人保管，该箱某酒纸箱上有一个“衢州市某商行发票专用章”和“*”字样的不完整印章。同日，被申请人对申请人经营者张某某再次进行询问，张某某承认在卖给第三人的某酒纸箱上盖了申请人的印章，但再次否认第三人提供的收据摘要栏中的条形码数字*为其所写。同日，被申请人委托贵州某酒股份有限公司对案涉某酒真假进行鉴定。次日，贵州某酒股份有限公司出具*号产品辨认（鉴定）表，内容载明“通过外观辨认（鉴定），送辨样品与我公司出厂产品外包装特征不符，非我公司生产，属假冒注册商标的产品。”10月11日，被申请人提取了申请人的发票专用章印迹。

2023年1月5日，被申请人作出〔2023〕*号处罚决定，决定责令申请人立即停止侵权行为和改正，并处没收侵权的假冒贵州某酒1箱(6瓶)和罚款人民币9000元的处罚。申请人不服该决定，于1月8日向本机关申请行政复议。在复议审理期间，被申请人以该案主要事实不清、证据不足为由，于3月20日作出〔2023〕*号撤销决定，决定撤销〔2023〕*号处罚决定。申请人撤回行政复议申请。4月3日，被申请人委托金华某司法鉴定所，对案涉贵州某酒外包装箱箱底盖有的红色印文、收据存根联原件以及从当事人处提取的发票专用章红色印文进行鉴定。5月17日，金华某司法鉴定所作出[2023]*号《文书鉴定意见书》，鉴定意见为生产日期为“20191206”，批次为“2019-*”，条形码为“*”的贵州某酒外包装箱上盖有“衢州市某商行*发票专用章”红色印文与标称日期为“2022年8月10日”的《收据》及标称日期为“2022年10月11日”的《衢州市市场监督管理局证据提取单》中“衢州市某商行*发票专用章*”中红色印文系同一枚印章盖印形成。因对其他疑点无法做到合理排除且无法形成完整证据链，被申请人仍认为该案主要事实不清、证据不足，违法事实不能成立，于5月25日作出〔2023〕*号不予处罚决定，决定对申请人不予行政处罚。

第三人对〔2023〕*号不予处罚决定不服提起行政诉讼。被申请人认为作出*〔2023〕*号不予处罚决定存在事实认定不清、证据不足的情况，于2024年4月26日作出〔2024〕*号撤销决定，决定撤销〔2023〕*号不予处罚决定。同日，被申请人重新启动对该案件的调查。同年5月16日，被申请人对第三人与证人曾某某进行询问，证人曾某某提交了其购买时拍摄的视频等相关材料。6月3日，被申请人委托衢州市某区公安司法鉴定中心对案涉收据联上的字迹进行鉴定。6月11日，衢州市某区公安司法鉴定中心作出*号《鉴定书》。鉴定意见为送检的编号为*“收据”收据联摘要栏的“*”字迹与样本编号为*“收据”存根联字迹为同一人书写。6月13日，被申请人向申请人送达〔2024〕*号《衢州市市场监督管理局行政处罚告知书》。6月14日，申请人提交《陈述申辩意见》和《听证申请书》。7月3日，被申请人举行听证，形成《听证笔录》。7月8日，被申请人形成《听证报告》。7月12日，被申请人召开案件集体讨论会，并形成《衢州市市场监督管理局行政处罚案件集体讨论记录》。

7月19日，被申请人作出〔2024〕*号行政处罚决定。决定书载明“当事人：衢州市某商行......经查，2022年8月10日，当事人以人民币16900元价格销售给举报人陈某某一箱贵州某酒，外箱印有生产日期20191206、批次2019-*、条形码*。销售时，当事人在外箱底部盖有发票专用章，且在《收据》收据联摘要栏中手写条形码数字‘*’。2022年9月29日，经贵州某酒股份有限公司辨认（产品辨认（鉴定）表编号：*号），认定‘属假冒注册商标的产品’，且在备注栏注明‘送辨认的外箱生产日期、批次与瓶身胶帽上的一致’。2023年5月17日，经金华某司法鉴定所鉴定（司法鉴定意见书编号：*号），案涉该箱贵州某酒外包装箱底盖有的红色印文与案涉《收据》及本局提取的当事人发票专用章红色印文系同一枚印章盖印形成。2024年6月11日，经衢州市某区公安司法鉴定中心鉴定（鉴定书编号：〔2024〕*号），案涉《收据》收据联摘要栏的‘*’字迹与存根联字迹为同一人书写。结合本局提取的举报人购买视频两段，综合前述情况，本局认为举报人提供本局辨认的案涉某酒即为当事人2022年8月10日销售给举报人的酒，当事人销售假冒注册商标某酒的事实清晰、证据确凿。本案货值16900元。另查明，当事人无法说明案涉商品的合法来源。……本局认为，当事人销售侵犯注册商标专用权某酒的行为，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项‘有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；’规定的销售侵犯注册商标专用权的商品的行为。                   鉴于当事人销售的假冒注册商标专用权贵州某酒数量较少，社会危害较小，且举报人并未拆箱饮用，未造成实际损害，根据《中华人民共和国行政处罚法》第五条第二款‘设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。’，并参照《浙江省市场监督管理行政处罚裁量基准管理办法》第十三条第（三）项‘有下列情形之一的，可以依法从轻或者减轻行政处罚：（三）违法行为轻微，社会危害性较小的；’的规定，决定对当事人予以从轻处罚。综上，依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款‘工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。’的规定，责令当事人立即停止侵权行为，并决定处罚如下：罚款人民9000元。……”当日,被申请人将处罚决定书直接送达申请人。

以上事实（以下材料除视听资料外均为复印件）由：申请人的《营业执照》；申请人经营者的居民身份证；《衢州市市场监督管理局处罚决定书》（〔2023〕*号）；《衢州市市场监督管理局撤销决定书》（〔2023〕*号）；《衢州市市场监督管理局撤销决定书》（〔2024〕*号）以及《送达回证》；《主动纠错案件处理决定审批表》；《行政处罚案件相关事项审批表》；《案件调查终结报告》；《案件审核表》；《行政处罚告知书》（〔2024〕*号）以及《送达回证》；《陈述申辩意见》；《听证申请书》；《行政处罚听证通知书》（〔2024〕*号）以及《送达回证》；《听证笔录》；《听证报告》；《案件调查终结报告》；《法制审核表》；《衢州市市场监督管理局行政处罚案件集体讨论记录》；《行政处理决定审批表》；《衢州市市场监督管理局行政处罚决定书》（〔2024〕*号）以及《送达回证》；12315平台登记编号*的投诉截图2张；申请人的《营业执照》；经营者张某某的身份证；《现场笔录》；第三人的身份证；第三人的《询问笔录》；证人曾某某的《询问笔录》；证人曾某某的身份证；申请人经营者张某某的《询问笔录》；《限期提供材料通知书》（〔2022〕*号）以及《送达回证》；第三人提供的《收据》（No *）；刷卡小票；案涉某酒外观照片；现场购买照片；申请人经营者张某某提供的《收据》照片;申请人经营者张某某与第三人的聊天截图；《证据提取单》；中国贵州某酒厂（集团）有限公司证明、《授权委托书》；《检测/检验/检疫/鉴定委托书》（〔2022〕*号）以及《送达回证》；《贵州某酒股份有限公司产品辨认（鉴定）表》【*号】；《检测/检验/检疫/鉴定委托书》（〔2023〕*号）以及《送达回证》；《收条》；《司法鉴定委托书》（编号：*）；《金华某司法监督所文书鉴定意见书》【*号】以及《送达回证》；《检测/检验/检疫/鉴定委托书》（〔2024〕*号）以及《送达回证》；《衢州市某区公安司法鉴定中心鉴定书》（〔2024〕*号）以及《送达回证》；视听资料等证据证实。

本机关认为：根据《中华人民共和国商标法》第六十一条之规定，被申请人具有作出本案处罚决定的法定职权。

一、被申请人作出的〔2024〕*号行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿。2022年8月10日，第三人从申请人处购买了一箱某酒，该事实有第三人的《询问笔录》、第三人提供的申请人开具的《收据》、证人曾某某的《询问笔录》以及证人曾某某提供的视频资料可以证实。申请人的经营者张某某亦在自己的《询问笔录》中承认第三人在申请人处购买了一箱某酒，并开具了《收据》。其中第三人提供的《收据》除摘要栏上多出一组数字*，其余内容与申请人提供的收据内容一致。申请人否认《收据》摘要栏上多出的数字为其所写。衢州市某区公安司法鉴定中心作出*号《鉴定书》，鉴定第三人提供的《收据》收据联摘要栏的字迹“*”，与申请人持有的《收据》存根联字迹为同一人书写，从而证明第三人持有的《收据》与申请人具有关联性。第三人提供的《收据》收据联摘要栏数字“*”与案涉某酒外包装箱上的条形码数字一致。申请人对案涉某酒是否为第三人从其处购买的那一箱某酒提出异议，但申请人的经营者张某某承认在卖给第三人的某酒纸箱上盖了申请人的印章。案涉某酒外包装箱上盖有一枚部分磨损的公章。金华某司法鉴定所作出的金某所*号《文书鉴定意见书》，鉴定意见为贵州某酒外包装箱上红色印文与《衢州市市场监督管理局证据提取单》中红色印文系同一枚印章盖印形成的。被申请人提供的现场辨认（鉴定）视频资料，可以证明贵州某酒股份有限公司工作人员对案涉某酒真假进行辨认（鉴定）时，案涉某酒外包装箱处于原始、未开封状态。贵州某酒股份有限公司出具*号产品辨认（鉴定）表，证明案涉某酒属假冒注册商标的产品。本案证据能够相互印证，形成证据链，并形成闭环。被申请人认定申请人的行为属于销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，事实清楚、证据确凿。

二、被申请人作出的〔2024〕*号行政处罚决定适用依据正确，内容适当。案涉某酒属假冒注册商标的产品。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项之规定，申请人将案涉某酒销售给第三人，属于销售侵犯注册商标专用权商品的行为。被申请人根据《中华人民共和国行政处罚法》第五条第二款和《浙江省市场监督管理行政处罚裁量基准管理办法》第十三条第（三）项之规定，考虑到申请人销售的假冒注册商标专用权贵州某酒数量较少，社会危害较小，且举报人并未拆箱饮用，未造成实际损害等因素，决定对申请人予以从轻处罚，属于行政裁量范畴，本机关认为并无不妥。被申请人根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款之规定，作出责令申请人立即停止侵权行为，并罚款人民币9000元的处罚，依据正确，内容适当。                         

三、被申请人作出的〔2024〕*号行政处罚决定程序合法。本案在程序部分的争议焦点为被申请人作出*号不予处罚决定后，又作出〔2024〕*号撤销决定，重新启动调查程序是否符合法律的规定。第三人对被申请人作出的〔2023〕*号不予处罚决定提起行政诉讼，被申请人在审核该证据后，发现当初作出〔2023〕*号不予处罚决定的主要证据不足，根据《浙江省行政程序办法》第七十三条第一款第（一）项和第九十四条之规定，作出〔2024〕*号撤销决定,启动主动纠错程序，重新启动了案件的调查，程序合法。本案中，被申请人履行了告知、听证等程序，充分保障了申请人在本案调查过程中陈述与申辩的权利。被申请人形成听证报告，并提交被申请人集体讨论，从程序上确保处罚作出的公正性。2024年4月26日，被申请人作出〔2024〕*号撤销决定，并于同日启动重新调查，开始计算办案期限。根据《中华人民共和国行政处罚法》第六十条和《市场监督管理行政处罚程序规定》第六十四条第一款之规定，适用普通程序办理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定。6月3日至6月11日为进行笔迹鉴定的期间，6月14日至7月3日被申请人组织听证的期间，根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第六十四条第二款之规定，均不计入办案期限。本案于7月19日作出处罚决定，共用时57天，并未超过90日的法定办案期限。程序合法。

综上，被申请人作出的〔2024〕*号行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当。根据《中华人民共和国行政复议法》第六十八条之规定，本机关决定：

维持被申请人作出的〔2024〕*号行政处罚决定。

申请人、第三人如不服本决定，可自收到本行政复议决定之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。

衢州市人民政府

2024年9月20日

附：相关法律条文

《中华人民共和国行政复议法》

第六十八条　行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，行政复议机关决定维持该行政行为。

《中华人民共和国行政处罚法》

第五条　行政处罚遵循公正、公开的原则。

设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。

第六十条 行政机关应当自行政处罚案件立案之日起九十日内作出行政处罚决定。法律、法规、规章另有规定的，从其规定。

《中华人民共和国商标法》

第五十七条　有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：

（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十条　有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。

工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。

对侵犯商标专用权的赔偿数额的争议，当事人可以请求进行处理的工商行政管理部门调解，也可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。经工商行政管理部门调解，当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。

第六十一条　对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。

《浙江省行政程序办法》

第七十三条　有下列情形之一的，行政执法决定应当撤销或者变更：
　　（一）主要证据不足的；
　　（二）违反法定程序的；
　　（三）适用依据错误的；
　　（四）超越职权的；
　　（五）滥用职权的；
　　（六）明显不当的；
　　（七）依法应当予以撤销或者变更的其他情形。
　　行政执法决定中部分违法被撤销且其可以从中分离的，其他部分仍然有效。行政机关应当就有效部分作出确认决定。
　　行政执法决定被撤销后，其撤销效力溯及至行政执法决定作出之日，但法律、法规另有规定的除外。
　  第九十四条　行政机关发现本机关已生效的行政执法决定有本办法第七十三条规定情形的，可以依职权撤销或者变更。

《市场监督管理行政处罚程序规定》

第六十四条  适用普通程序办理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定。因案情复杂或者其他原因，不能在规定期限内作出处理决定的，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长三十日。案情特别复杂或者有其他特殊情况，经延期仍不能作出处理决定的，应当由市场监督管理部门负责人集体讨论决定是否继续延期，决定继续延期的，应当同时确定延长的合理期限。

案件处理过程中，中止、听证、公告和检测、检验、检疫、鉴定、权利人辨认或者鉴别、责令退还多收价款等时间不计入前款所指的案件办理期限。

《浙江省市场监督管理行政处罚裁量基准管理办法》

十三条  有下列情形之一的，可以依法从轻或者减轻行政处罚：

（一）尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人、智力残疾人有违法行为的；

（二）积极配合市场监督管理部门调查并主动提供证据材料的；

（三）违法行为轻微，社会危害性较小的；

（四）在共同违法行为中起次要或者辅助作用的；

（五）当事人因残疾或者重大疾病等原因生活确有困难的；

（六）其他依法可以从轻或者减轻行政处罚的。